Av. Ecem Çetinyılmaz ile Due Diligence İncelemeleri Üzerine




Erdem & Erdem Avukatlık Ortaklığı Kıdemli Avukatı Ecem Çetinyılmaz ile Due Diligence incelemeleri üzerine röportajımızı gerçekleştirdik.






Okuyucularımız için due diligence incelemelerinin, birleşme ve devralmalar sürecinde nasıl bir rol oynadığından genel olarak bahsedebilir misiniz? Bu inceleme sürecinde genel hatlarıyla hangi işler ve işlemler gerçekleştirilmektedir, incelemeye neler konu olmaktadır?


Birleşme ve devralma sürecinin başlarında, henüz işleme ilişkin borç doğuran sözleşmeler imzalanmadan önce, alıcı tarafından devre konu şirketin sahip olduğu tüm hak ve varlıklar açısından bir inceleme yaptırıldığı görülür. Alıcı taraf bu incelemeyle, kısmen veya tamamen devralmayı planladığı şirketin malvarlığı unsurlarını ve hukuki ilişkilerini tespit edebilmeyi ve bu doğrultuda risklerini değerlendirebilmeyi hedefler. İnceleme süreci genellikle incelemeyi yapacak kişilerce hazırlanan soru listelerinin iletilmesi ve bir başlangıç toplantısı yapılmasıyla başlar, hedef şirket tarafından sunulan belgelerin incelenmesiyle ve ek soruların sorulması ve yanıtlanmasıyla devam eder. Nihai olarak ise bulgular bir rapor şeklinde alıcının dikkatine sunulur.


İnceleme çoğu zaman hukuki inceleme, finansal inceleme ve vergisel inceleme olarak üç ayrı kategoride kendini gösterir, fakat bunlara teknik inceleme ve çevresel inceleme gibi süreçlerin eklenebildiği de görülür. İncelemenin kapsamının oluşturulmasında, paylarının devralınması planlanan şirketin faaliyet gösterdiği sektör belirleyici olur.


Benim de çalışma alanıma dahil olan hukuki incelemeler, hedef şirketin faaliyetlerine bağlı olarak değişebilmekle birlikte, genellikle şirketin mevcut kurumsal yapısı, faaliyet alanı nedeniyle sahip olması gereken izinleri, taşınır ve taşınmaz malvarlıkları, önemli sözleşmeleri, fikri mülkiyet hakları, çalışanları, devam eden uyuşmazlıkları ve sigortaları gibi ana başlıklar içerir. Hukuki inceleme çalışmasının kapsamının yürürlükteki mevzuat uyarınca her zaman güncel tutulması çok önemlidir. Örneğin kişisel verilerin korunması mevzuatı yürürlüğe girdiğinden beri bu alan da hukuki inceleme çalışmalarının kapsamına dahil olmuştur.


Hukuki incelemede tespit edilen bulgulara göre devir sözleşmesi tahtında belirli konularda satıcıdan beyan ve tekeffüller alınırken, belirli konularda da satıcının devir işlemi öncesinde yerine getirmesi gereken şartlar düzenlenir. Örneğin incelenen bir sözleşme pay devri halinde sözleşme tarafının izninin alınmasını gerektiriyorsa bu iznin alınması payların devrine ön şart yapılır ya da hedef şirket tarafından yapılmış olan bir işlemin şirketi para cezası uygulanması riskiyle karşı karşıya bıraktığı tespit edilmişse satıcıdan bu yönde beyan ve tekeffüller alınır ve pay devri sonrasında böyle bir cezanın uygulanması halinde satıcının hedef şirketi ve/veya alıcıyı bu kapsamda tazmin etmesini sağlayacak hükümlere yer verilir. Ek olarak, alıcı taraf kimi zaman inceleme sonucunda edindiği bilgiler nedeniyle işlemden vazgeçebilir ya da bu inceleme fiyata etkili sonuçlar doğurabilir. Tüm bu nedenlerle incelemenin kapsamı ve bulguların doğru bir şekilde ortaya konabilmesi tarafların aldıkları risk ve sorumluluklar açısından son derece önem taşır.


Borçlar Kanunu ile düzenlenmiş ayıba karşı tekeffül hükümlerinin, hisse devirleri açısından uygulanmasının kapsamının öğretide tartışmalı olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, devir edenin hisselere ilişkin sorumluluğunun devre ilişkin protokollerde belirlenmesinin önemi nedir?


Sorunuzda belirttiğiniz gibi, taşınır satışı kapsamında öngörülen ayıba karşı tekeffül hükümlerinin pay devirleri bakımından ne kapsamda uygulanacağı öğretide tartışmalıdır. Bu konuda hukuk doktrini temelde üç gruba ayrılır. İlk grup yazarlar, hak satımının konusunu oluşturan pay sahipliği hakları bakımından TBK m. 219 vd. hükümlerinde düzenlenen ayıba karşı tekeffül hükümlerine gidilemeyeceğini, yalnızca mal satımının konusunu oluşturan senede ilişkin ayıplarda, ayıba karşı tekeffül hükümlerin uygulama alanı bulacağını savunurlar. İkinci gruptaki yazarlar ise, pay devri işlemiyle şirketin kontrolünün el değiştirmesi halinde ayıba karşı tekeffül hükümlerinin yalnızca senedin kendisinde yer alan ayıplar için değil, işletmeye ilişkin ayıplar bakımından da doğacağını savunur. Ayıp hükümlerinin işletmedeki her bir unsur için değil, şirketin faaliyeti bakımından esaslı nitelik taşıyan, yokluğunda faaliyetlerin önemli ölçüde etkileneceği unsurlar için uygulanacağını savunan yazarlar da vardır. Örneğin madencilik faaliyetleriyle iştigal eden bir şirketin maden işletme ruhsatı olmadığının anlaşılması halinde ayıp hükümlerinin işletilmesi gerektiği gibi. Üçüncü bir grup ise, kontrol devrine yol açıp açmadığından bağımsız olarak, tüzel kişiliğin ayrılığı prensibine vurgu yaparak işletmeye ilişkin unsurların pay satım ilişkisi nezdinde ayıp teşkil edebileceğini reddeder. Bununla birlikte, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin sadece senetteki ayıplar için değil, işlemin asıl amacını oluşturan pay sahipliği haklarına dair ayıplar için de uygulama alanı bulacağını kabul eder.


Görüldüğü üzere, pay devir işlemleri bakımından ayıba karşı tekeffül hükümlerinin kapsamı öğretide oldukça tartışmalıdır. Bu nedenle, olası bir uyuşmazlıkta ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmaması riskini ortadan kaldırmak için sorumluluğun kapsamının taraf iradesi ile desteklenmesi çok önemlidir. Uygulamada pay devir sözleşmesi tarafları akdedecekleri sözleşmede sözleşmesel taahhütlere yer verirler. Beyan ve tekeffüller olarak da anılan bu hükümlerde, gerek pay satımına konu olan şirketin esaslı unsurlarına gerekse taraflar için önem arz eden yan hususlara yer verilerek, alıcı ve satıcı için hukuken belirli veya belirlenebilir bir sorumluluk rejimi çizilir. Bu beyan ve tekeffüller genellikle ilk soruda bahsettiğim hukuki inceleme sürecinde ortaya çıkan bulgulara göre şekillenir. Diğer bir deyişle, incelemenin kapsamına giren her unsur, beyan ve tekeffüllerin kapsamına da alınır. Sözleşmesel taahhütlerin işlemin niteliğine uygun düzenlenmesi, işlem sonrasında doğabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi açısından önem taşır.


Satıcı veya alıcı tarafından yaptırılmasının due diligence incelemesinin birleşme ve devir işlemleri kapsamında, devir edenin devre konu hisseler bakımından sorumluluğuna ne şekilde bir etkisi olmaktadır? Due diligence incelemelerinin yapıldığı aşamanın bu sorumluluğa etkisi ne şekilde olmaktadır?


Belirttiğiniz üzere, hukuki inceleme alıcı veya satıcı tarafından yaptırılabilir. Alıcı tarafından yaptırılan incelemelere uygulamada daha sık rastlanmakla birlikte satıcı tarafından inceleme yaptırılması da son zamanlarda giderek artan bir uygulamadır. Bu çalışmada satıcı alıcıya bağımsız kişilerce yapılan bir inceleme sonucunu sunar. Bu sırada kendi şirketindeki eksiklikleri alıcı görmeden önce tespit etme ve düzeltme şansına sahip olan satıcı değerleme açısından da avantajlı konuma geçebilir.


Bir önceki soruda değindiğim üzere işletmeye ilişkin unsurların da ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulama alanında olacağı kabul edilirse, satıcının satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu olmadığını ve fakat alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olacağını belirten TBK m. 222 hükmü devreye girer. Bu kapsamda taraflarca pay devir sözleşmelerine konmak istenen hükümler çoğu zaman sıkı müzakere süreçleri gerektirir. Satıcı alıcının kapsamlı bir inceleme yaptırdığı ve bu incelemeye dayanarak payları devralmaya karar verdiğine yönelik hükümlere yer vermek isterken, alıcı taraf ise bu hükümlerden kaçınmak ve payları yalnızca satıcının beyan ve tekeffüllerine dayanarak devraldığına yönelik düzenlemeler getirmek ister. Özellikle hukuki incelemenin salt satıcı tarafından yaptırıldığı durumlarda ilk seçenek alıcı açısından uygun olmaz. Öte yandan, hedef şirketin paylarının alıcının yaptırdığı incelemeye dayanarak devralındığının kabulü, satım konusu malı önceden incelemek olarak sayılacağından, kural olarak, satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun sınırlanması anlamına gelir.


İnceleme çalışmasının payların devrinden sonra yapılması ise alıcı tarafından yürütülen bir süreçtir. Devir sözleşmesinde kapsamlı beyan ve tekeffüller almış bir alıcı devirden sonra tespit ettiği eksikliklere ilişkin olarak satıcının sorumluluğuna gidebilir. Ek olarak, bu inceleme, devir sözleşmesinde devir bedelinin nihai olarak kapanış hesaplarına göre belirleneceği yöntem öngörülmüşse, devir bedelinin belirlenmesinde etkilidir. Zira bu yöntem, devir gününden sonra hedef şirketin tüm verilerine hâkim olan alıcıya, yeni bir inceleme yaparak devir dedelini kısmen veya tamamen belirleme imkânı tanır.


Burada verdiğim bilgilerin teoriye ve uygulamada sık rastlanan örneklere dayandığını fakat her somut olay özelinde ayrı bir değerlendirme yapmak gerektiğini önemle hatırlatmak isterim. Her şirket gerek yapısal özellikleri gerekse faaliyette bulunduğu alan itibariyle kendine özgü özelliklere sahiptir ve hem inceleme sürecinin niteliği hem de devir sözleşmesindeki ufak bir ayrıntı sorumluluk rejimi üzerinde etkili olabilir.


Şirketler hukuku alanında ve özellikle birleşme ve devralma işlemlerinde danışmanlık vermeyi planlayan öğrencilere ve mesleğin henüz başında olan genç meslektaşlara neler tavsiye edersiniz?


Birleşme ve devralmalar gibi her işlem özelinde çok farklı mekanizmaların, sözleşmelerin ve hükümlerin görülebildiği bir alanda mümkün olduğunca çok sözleşme görmek ve maddelerin kaleme alınış şekillerini incelemek son derece önemlidir. Bu nedenle bir birleşme ve devralma işleminin küçük bir bölümünde yer alan, örneğin hukuki incelemenin sınırlı bir bölümünü yapan bir meslektaşımın bile ilgili devir sözleşmesini inceleyerek yaptığı incelemenin sözleşmeye nasıl yansıdığını görmesi çok faydalı olacaktır. Bu noktada da akademik merak ve ilginin çok önemli olduğunu düşünüyorum. Bu alanla ilgili bir eksik izlenim de konunun sadece ticaret ve şirketler hukukunu ilgilendirdiğidir. Oysaki yukarıda yönelttiğiniz sorulardan da görüldüğü üzere borçlar hukuku bilgisi bu işlemler açısından olmazsa olmaz niteliktedir. Sözleşmelerin doğru yorumu hukukun bir bütün olarak ele alınması ve farklı alanların birbiriyle bağlantısının kurulmasıyla mümkün olabilir. Bunun yanı sıra iş hukuku, fikri mülkiyet hukuku gibi alanlar ve ilgili şirketin faaliyet alanı nedeniyle tabi olduğu mevzuat hakkında da bilgi sahibi olmak gerekir. Bu nedenle bu alanda çalışmak isteyen meslektaş ve müstakbel meslektaşlarımın çalışma alanlarını şirketler hukuku ile sınırlamamasını öneririm. Son olarak çok klasik bir tavsiye olacak olsa da birleşme ve devralma işlemleri sıklıkla yabancı taraflar içerdiğinden yabancı dil bilgisi son derece önemlidir. Bu bilgi hem hukuki metinleri hazırlama, yorumlama ve müzakere etme süreçlerinde yoğun olarak kullanılır hem de bu dinamik alanda uluslararası gelişmeleri ve uygulamaları takip edebilmek açısından zorunludur.


Nazik davetiniz için tekrar çok teşekkür ederim. Umarım bu alanda çalışmak isteyen hukukçulara ilgi çekici ve faydalı bilgiler verebilmişimdir.



Av. Ecem Çetinyılmaz Hakkında


Ecem Çetinyılmaz lisans eğitimini 2012 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde tamamlamıştır. Erdem & Erdem Hukuk Bürosu’nda 2014 yılından itibaren çalışmakta ve halihazırda Kıdemli Avukat olarak görev almaktadır.


Çetinyılmaz’ın başlıca çalışma alanları birleşme ve devralmalar, şirketler hukuku ve genel kurumsal danışmanlık, uluslararası ticari sözleşmeler ve fikri mülkiyet olup, bu konularda kaleme aldığı birçok yayını da bulunmaktadır.


73 görüntüleme0 yorum

Son Paylaşımlar

Hepsini Gör