Av. Muhsin Keskin ile Sermaye Piyasası Mevzuatında Güncel Gelişmeler
Esin Avukatlık Ortaklığı Ortak Avukatı Muhsin Keskin'e sermaye piyasası mevzuatındaki güncel gelişmelere ilişkin sorularımızı yönelttik.
Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen madde 31/B ile Türk hukuku mevzuatı kapsamında teminat temsilcisi (security trustee) kavramı ilk kez düzenleme alanı buldu ve detaylarının da taslak tebliğ ile yakın zamanda belirlenmesi bekleniyor. Trustee, aslında kaynak yabancı hukuklara bakıldığında trust yapısını temsilen hareket eden gerçek veya tüzel kişi konumunda iken, Türk hukukunda trust yapısına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamakta. Bu kapsamda mevcut ve taslak teminat yöneticisi düzenlemelerini nasıl değerlendirirsiniz?
Sermaye piyasası mevzuatımızda son yıllarda teminat hukukumuzu ilgilendiren ve teminat hukukumuzun temel prensiplerini kökünden sarsan değişiklikler oluyor. Bu yöndeki ilk değişiklik teminat yöneticisi değil.
6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47. maddesi ile sermaye piyasası araçlarını konu alan teminat sözleşmelerinde “lex commissoria” yasağının aksine bir düzenleme getirilmişti. Hepimizin malumu olduğu üzere, Roma Hukuku kaynaklı bu yasak, Medeni Kanun’un 873. ve 949. maddelerinde vücut buluyor. Bu maddelere göre rehin veren ve rehinli alacaklının, rehinle teminat altına alınan borç ödenmediği takdirde, rehin konusu malın mülkiyetinin rehinli alacaklıya geçeceğine dair anlaşmaları mümkün olmuyor. Böyle bir anlaşma, temerrüdün gerçekleşmesi durumunda ve rehinli alacaklı, (rehin verenden farklı ise) borçlu ve rehin verenin, borcun nakden değil ilgili malın teslimi ile ödenmesi yönünde anlaşmaları yoluyla mümkün olabiliyor.
Bu noktada, 47. madde ile bu genel prensibin tamamen aksine düzenleme yapıldığını görüyoruz. Bu maddede “Bu teminat sözleşmelerine konu sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti, sözleşmeye bağlı olarak teminat alana kanuni usullere göre devredilebileceği gibi teminat verende de kalabilir” denilerek, rehinli malın mülkiyetinin en baştan rehinli alacaklıya devri ve rehinle teminat altına alınan borç gereği gibi ifa edilirse, malın mislen rehinli alacaklı tarafından iadesi öngörülüyor. Keza, mülkiyetin rehinli alacaklıya baştan devredilmediği sözleşmeler kapsamında da, rehinli alacaklıya, temerrüt durumunda rehin konusu malı mülkiyetine geçirip, değerini alacağından mahsup etme imkânı veriliyor. Görüldüğü üzere, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47. maddesi teminat hukukumuzun en temel prensiplerinden “lex commissoria” yasağını görmezden geliyor.
Teminat yöneticisi gelişmesi de buna paralel. Yine teminat hukukumuzun temel prensiplerinden biri, teminat hakkının feriliği; alacağa bağlılığı. Teminatlı alacak sona erdiğinde, teminat da otomatik olarak sona eriyor; teminatlı alacak üçüncü şahsa devredildiğinde, teminat da otomatik olarak bu şahsa devredilmiş oluyor; teminat hakkı üzerinde kendi başına tasarrufta bulunmak (örneğin alacağı devretmeden teminat hakkını devretmek) mümkün olmuyor. Dolayısıyla, alacaklı olmayan birine teminat sağlamak da mümkün olmuyor.
Teminat yöneticisi (İngilizce terminolojide, security agent veya security trustee) çok alacaklının bulunduğu işlemlerde teminat yönetiminin kolaylaştırılması için ortaya çıkmış, Anglo-Sakson hukuku temelli bir kavram. Bu çerçevede, birden fazla alacaklının olduğu işlemlerde (örneğin gereken kredi miktarının yüksek olması sebebiyle birden fazla bankanın beraber kredi veren pozisyonunda olduğu sendikasyon kredisi işlemleri), kredi verenlerden biri veya (alacağı bile olmayan) farklı bir üçüncü kişi teminat yöneticisi olarak belirleniyor ve teminatı tüm alacaklılar hesabına alıyor. Bu sayede, çok kredi verenden oluşan sendikasyonda (alacak devirleri sebebiyle) herhangi bir değişiklik olduğunda, teminat sözleşmelerinde veya teminat konusu malın tescilli olduğu sicillerde herhangi bir değişiklik yapılmasına gerek olmuyor.
Teminat yöneticisinin hiç alacaklı olmaması veya teminat konusu alacağın sadece kısıtlı bir bölümüne sahip olması, yukarıdaki ferilik ilkesi kapsamında teminatın kalan alacak bakımından geçersizliğini gündeme getirebiliyor. Bizim hukukumuzun da dâhil olduğu Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde, bu Anglo-Sakson hukuku kavramının ferilik ilkesine uygun hale getirilmesi için “parallel debt” gibi çeşitli yöntemler geliştirilmiş. Konuyu daha da uzatmamak adına bunların detaylarına girmiyorum. Ancak, şahsi kanaatimin bu yöntemlerle bile teminat yöneticisine verilecek teminatın, sadece teminat yöneticisinin alacağını teminat altına aldığı ve diğer alacaklılar açısından sıkıntı olduğu yönünde olduğunu söylemem gerek.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun yeni 31/B maddesi, “Teminata konu varlıkların mülkiyeti teminaten genel saklama yetkisine sahip yatırım kuruluşu niteliğini haiz teminat yöneticisine devredilir” diyerek, en azından sermaye piyasası araçlarından doğan alacaklar için verilen teminatlar bakımından tartışmayı sona erdiriyor. Bu kapsamda SPK’nın yayımladığı ve mevzuat bültenimize konu ettiğimiz tebliğ taslağı ile teminat yöneticisinin uygulama detayları da netleşiyor.
Uzun lafın kısası, yakın geçmişte sermaye piyasası mevzuatında yapılan değişikliklerle, teminat hukukumuzda reform denilebilecek esaslı değişiklikler yapılmış oldu. Bu değişikliklerin teminat hukukumuzun temel prensiplerine aykırı olmaları, elbette hukuken geçersiz oldukları anlamına gelmiyor. Zira, Sermaye Piyasası Kanunu, Medeni Kanun’a nispeten özel hüküm niteliğinde ve özel hükmün olduğu yerde genel hükme bakmamamız gerekiyor.
Kaldı ki, teminat hukukumuzun bu genel prensipleri mevcut ticari ve ekonomik hayatın ihtiyaçlarını da karşılamıyor. Birçok bankanın birlikte teminat aldığı sendikasyon tipi işlemlerden tutun; onlarca, yüzlerce yatırımcısı (alacaklısı) olan ve borsada tedavül etmesi sebebiyle yatırımcıları sürekli değişen tahvil ve benzeri borçlanma araçları gibi finansal enstrümanlara kadar; güncel işlemlerin teminatlandırılmasını, bu prensiplerle gerçekçi bir şekilde sağlamak mümkün değil. Dolayısıyla, Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan bu değişiklikleri çok olumlu ve gerekli buluyorum.
Teminat yöneticisine ilişkin düzenlemenin yalnızca teminatlı ihraç edilen sermaye piyasası araçları bakımından uygulama alanı bulacağı görülüyor. Bununla birlikte teminat temsilcisinin, uygulamada sendikasyon kredileri kapsamında sıklıkla gündeme gelen bir kurum olduğu göz önünde bulundurulursa, sizce bu yönde bir düzenlemeye de ihtiyaç duyulmakta mıdır?
Yukarıda da belirttiğim üzere, açıkça kanuni düzenlemesi yapılmadığı sürece, teminat yöneticisi meselesini hukuken epey tartışmalı buluyorum. Parallel debt gibi bir kanunsuzluğu ortadan kaldırmak için mevzuata dokunmadan uygulama ile bulunan çarelerin sorunu giderdiğini düşünmüyorum. Bu sebeple, yerli ve yabancı müvekkillerimize bu yapı yerine garame rehni alıp, tüm alacaklıları teminat sözleşmelerine beraber taraf yapmalarını tavsiye ediyorum. Uygulamada da son yıllarda teminat yöneticisi uygulamasının, özellikle Türk bankaları tarafından terk edildiğini gözlemliyorum.
Kısacası, kredi işlemleri için özel bir düzenleme yapılmadıkça, teminat yöneticisi meselesinin sorun olmaya devam edeceğini düşünüyorum. Umarım, sermaye piyasası mevzuatındaki gelişmeler, diğer finansal ürün ve piyasalarımız için de değerlendirmeye alınır.
2021’de yürürlüğe girmesi beklenen bir diğer yeni mevzuat ise yakın zamanda taslağı yayımlanan Projeye Dayalı Menkul Kıymetler Tebliği oldu. Oldukça merak edilen “projeye dayalı menkul kıymet” kavramını okuyucularımız için açıklayabilir misiniz? Sizce projeye dayalı menkul kıymetlerin piyasaya etkisi nasıl olacaktır?
2020’de sermaye piyasası mevzuatında karşılaştığımız yeniliklerden biri de bu özel borçlanma aracı tipi. Kanunda yapılan değişiklikle bu mefhumun mevzuatımıza girmesinin akabinde, SPK’nın yayımladığı ve mevzuat bültenimize konu ettiğimiz tebliğ taslağı ile uygulama detayları da netleşmeye başladı. Projeye dayalı menkul kıymeti (İngilizce terminolojide project bond), kamu hizmetlerinin yürütülmesine yönelik olarak ulaşım, altyapı, enerji, sanayi, teknoloji, haberleşme veya sağlık gibi uzun vadeli ve sermaye yoğun projelerin geliri ve diğer hakları ile bu projelerin finansmanından kaynaklanan alacaklar karşılığında çıkarılan borçlanma aracı olarak tanımlamak mümkün. Bu tanım itibariyle, projeye dayalı menkul kıymeti, aslen varlığa dayalı menkul kıymetin özel bir tipi olarak görmek mümkün. Bu tür menkul kıymetlerde, mevzuatın kabul ettiği varlıklar (örneğin alacaklar) ile bir fon oluşturuluyor, fonu portföyünde yer alan varlıklar üzerinde, proje finansman fonunun kurucusu ve kaynak kuruluşun borçları sebebiyle rehnedilemiyor, teminata konu edilemiyor, haczedilemiyor veya iflas masasına dâhil edilemiyor. Bir başka deyişle, oluşturulan fon “bankruptcy remote” nitelikte olup, menkul kıymetin yatırımcıları için güvence yaratıyor ve menkul kıymete ilişkin faiz ve anapara gibi geri ödemelerin fon varlıklarından karşılanması hedefleniyor. Buna mukabil, menkul kıymet ihracı ile edinilen kaynak da projenin finansmanında kullanılıyor.
Son yıllarda, kamunun altyapı yatırımları büyük hız kazandı. Mega proje olarak adlandırılan bu projelerde çok büyük çapta finansman kaynağı gerekli oluyor. Bu kaynak bugüne kadar yerli ve yabancı finansal kuruluşlardan sağlandı. Ancak, finansman kaynağı açısından bu kurumlara bağlı olmamak, sermaye piyasalarından kaynak sağlayabilmek, kaynak ihtiyacı için daha geniş bir zemine hitap edebilmek bu projelerin hızlanmasını sağlayacak; yeni projelerin finansmanını epey kolaylaştıracak.
Yakın zamanda Kurumsal Yönetim Tebliği’nde yapılan değişiklikler kapsamında getirilen yeniliklerden biri de sürdürülebilirlik ilkeleri oldu. Anılan Tebliğ ile ilgili şirketlerin, sürdürülebilirlik ilkeleri kapsamındaki çevre, sosyal ve kurumsal ilkelere uyum sağlamasının “gönüllülük” esasına dayandığı görülmekte. Sizce bu ilkelere uyumun zorunlu tutulması, son zamanlarda sıklıkla gündeme gelen greenwashing ve benzeri sorunları engellemek açısından daha faydalı olur muydu?
Son dönemde, özellikle 2020 yılında, uluslararası finansman işlemlerinde ESG (Environmental, Social and Governance) prensiplerinin büyük önem kazandığını gözlemliyorum. Danışmanlığını yaptığımız finansman işlemleri ve sermaye piyasası işlemlerinde, finansman sağlanan tarafın bu ilkelere uyumuna göre finansman maliyetini azalması yoluyla teşvik edici, uyumun sağlanamaması durumunda finansman maliyetinin artması yoluyla cezalandırıcı mekanizmalara, sözleşmelerimizde daha fazla yer veriyoruz. Bu kapsamda, SPK’nın mevzuat bültenimize de konu ettiğimiz bu prensiplere mevzuatında yer vermesi ve zorunlu olmaması rağmen, bu prensiplere uyumun hedef gösterilmesini çok olumlu buluyorum.
Bununla birlikte, söz konusu prensiplerin zorunlu tutulmasının greenwashing açısından pek katkı sağlayacağını düşünmüyorum. Zira, sadece cezalandırma yoluyla beklenen faydanın elde edilebileceğini düşünmüyorum. Bunun için vergi indirimleri, finansman maliyetlerine kısmen devletin katlanması (vergi iadesi ve benzeri yollarla) gibi şirketlerimizi özendirici, teşvik edici çözümler düşünülmedikçe, sadece ESG prensiplerine uyumu zorunlu tutup, uymayana yaptırım uygulamanın, Covid-19 salgınının etkileriyle boğuşan şirketlerimizi düşününce özellikle böyle bir ortamda, fayda sağlayacağını düşünmüyorum.
Banka, finans ve sermaye piyasası hukuku alanlarında çalışmak isteyen hukukçulara kendilerini geliştirmeleri için neler tavsiye edersiniz?
Bu alanlarda, yabancı meslektaşlarımızla (özellikle Avrupa’da finans piyasasının kalbinde (bakalım Brexit sonrası nasıl olacak) mesleklerini icra eden İngiliz meslektaşlarımızla) ortak projelerde çalışmak çok öğretici oluyor. Beraber çalışma deneyimimizin bana öğrettiği en temel şey, bu işlemlerde danışmanlık yapan Türk avukatlar olarak, finansal konulara ilişkin bilgimizin çok yetersiz olduğu; bilanço okumaktan bile aciz olduğumuz. Dolayısıyla, bu alanlarda çalışacak genç meslektaşlarıma, müstakbel meslektaşlarıma en temel tavsiyem, hukuki altyapılarını geliştirirken, finansal okuryazarlığa da çok önem vermeleri. Halen öğrenci olanlar, hukuk fakültesi lisans eğitiminin yanına, finans alanında başka bir lisans eğitimini de ekleyebilirler. Buna imkânları yoksa bile, ek derslerle, kişisel çabayla finansal okuryazarlıklarını artırabilirler. Mezun olmuş ve meslek hayatının başında olanlar, yüksek lisans eğitimi ile bu altyapı sahip olabilirler. Keza, Mahfi Eğilmez gibi yazarların biz avukatların bile anlayabileceği basitlikteki kitaplarını okuyarak, benim de üyesi olduğum FODER (Finansal Okuryazarlık ve Erişim Derneği) çalışmalarına dahil olarak kendilerini geliştirebilirler.
Muhsin Keskin Hakkında
Muhsin Keskin Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 2005 yılında mezun olmuş, akabinde sektörün önde gelen hukuk bürolarında tecrübe kazanmıştır. 2011 yılından itibaren Baker & McKenzie üyesi Esin Avukatlık Ortaklığı’nda Bankacılık, Finans ve Sermaye Piyasası Hukuku Departman Yöneticisi Ortak Avukat olarak görev yapmaktadır.
Proje finansmanı, birleşme ve devralmalar, sermaye piyasası hukuku başlıca uzmanlık alanları arasındadır. Muhsin Keskin, İstanbul Tahkim Merkezi nezdinde finans çalışma grubu ve TÜSİAD ve YASED çalışma gruplarında üye olarak yer almaktadır.