Doç. Dr. Cemile Gökyayla ile Çok Aşamalı Tahkim Anlaşmaları





İstanbul Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Cemile Gökyayla'ya çok aşamalı tahkim anlaşmalarına ilişkin sorularımızı yönelttik.




Tahkim şartı içeren sözleşmelerin ve tahkim anlaşmalarının, özellikle son yıllarda uygulamada sıklıkla tercih edildiği bilinmektedir. Bu çok aşamalı uyuşmazlık çözüm usulü öngören mekanizmanın işleyişine ilişkin okuyucularımıza genel olarak bilgi verebilir misiniz?


Uygulamada, bir uyuşmazlık çıkması halinde, taraflar bunu barışçıl yollarla çözümlemeye çalışırlar. Bunun sebebi çok açık: Taraflar birbirileriyle olan ticari ilişkilerini kaybetmek istemezler. Sorun çıkması kaçınılmaz olduğunda da sorun henüz uyuşmazlığa dönüşmeden çözmek için ellerinden geleni yaparlar. Tarafların bu arzuları, sözleşmelerindeki uyuşmazlık çözüm klozlarına yansımaktadır. Dostane çözüm yolları değişik şekillerde olabilir: Tarafların sözleşmede belirlenen sürede dostane/iyiniyetli görüşmeler yapmaları; tarafların üst düzey yöneticilerinin (örneğin, yönetim kurulu üyelerinin) bir araya gelmeleri ve sorunları müzakere etmeleri; tarafların uyuşmazlığı üçüncü bir kişi (arabulucu) yardımıyla çözmeye çalışmaları.


Türk İnşaat Sektöründe geniş uygulama alanı olan FIDIC standart inşaat sözleşmelerindeki çok aşamalı uyuşmazlık çözüm maddesinin, çok aşamalı uyuşmazlık çözüm usulü öngören mekanizmanın en güzel örneklerinden birisi olduğunu düşünüyorum. FIDIC Standart Sözleşmelerinin 20 maddesi şu şekilde işlemektedir: Taraflar uyuşmazlığı önce müşavirin (iş sahibi tarafından belirlenen ve ücreti ödenen bir kurumdur) yardımıyla çözmeye çalışacaklardır. Taraflar aralarında anlaşamazlarsa müşavirin vardığı çözüm, taraflar için tatmin edici değilse sözleşmenin imzalanmasıyla eş zamanlı olarak kurulması gereken Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (UÇK)'ye müracaat edilecek ve uyuşmazlığın esası hakkında karar vermeleri istenecektir. Aslında, UÇK huzurunda devam eden süreç, yargılamaya benzer bir süreçtir. Taraflar, iddia ve savunmalarını ve bunları destekleyen delillerini UÇK’ye sunar. Sözlü beyanda bulunmak için bir toplantı (duruşma) yapılabilir. UÇK, uyuşmazlığı esastan çözen bir karar verebilir. UÇK’nin kararını tatmin edici bulmayan taraf, karara itiraz eder. Böylece uyuşmazlık en son aşamada son çare olarak tahkime havale edilir. Türkiye’de kamu kurumlarının taraf olduğu sözleşmelerde de benzer uyuşmazlık çözüm yöntemlerine yer verilebilmektedir.


Uluslararası Barolar Birliği, ‘‘Tahkim Anlaşması Hazırlanmasına İlişkin Kılavuz’’ hazırlamıştır. Bu kılavuzda da çok aşamalı/basamaklı tahkim anlaşmalarının ne şekilde kaleme alınması gerektiğine ilişkin öneriler bulunmaktadır. Çok aşamalı tahkim anlaşması yazarken, bu kılavuzdan faydalanılmasını öneriyorum.


Çok aşamalı tahkim anlaşmalarının dezavantajları da bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi ise uyuşmazlığın kısa bir süre içinde çözülmesini istemeyen tarafın uyuşmazlık çözüm aşamalarını, uyuşmazlığı sürüncemede bırakmak için bir araç olarak kullanmak istemesidir. Faydasız olan ve oyalama taktiğinden öte olmayan görüşmeler yapılabilmektedir. Uyuşmazlık çözüm klozu, bu risk dikkate alınarak hazırlanmalı; örneğin görüşmeler için süre sınırı koyulabilir. Çok aşamalı tahkim anlaşmalarının diğer bir dezavantaj ise tahkim yargılamasının başında önemli yetki itirazlarına neden olabilmeleridir. Özellikle, müzakerelerin yapılmaması; UÇK’den karar alınmaması hâlinde hakemin yargılama yetkilerinin henüz doğmadığı iddia edilmektedir. Bu da tahkim yargılamasının uzamasına neden olmakta ve yargılama giderlerini arttırmaktadır. Uyuşmazlık çıkması hâlinde dostane yöntemlerle çözme kültürü olmayan taraflar arasındaki çok aşamalı tahkim anlaşmalarının başarılı olamayabileceklerini düşünüyorum.


Çok aşamalı uyuşmazlık çözüm usulünün bir örneği olarak, bilindiği üzere İstanbul Tahkim Merkezi tarafından 2020 yılında dünyada ilk defa Arabuluculuk-Tahkim uyuşmazlık çözüm kuralları yayımlandı. Sizce bunun uygulamaya etkisi nasıl olacaktır?


Ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulması, birçok uyuşmazlık için zorunlu hâle geldi. Devletin beklentisi, çok sayıdaki uyuşmazlığı arabulucunun katkısıyla taraflar arasında bir anlaşmayla çözülmesidir. Arabuluculuğun, uyuşmazlığın barışçıl yollarla çözülmesine ne ölçüde katkıda bulunduğunu istatistikler ve zaman gösterecektir.


Arabuluculuk her zaman barışçıl bir çözüm sağlayamıyor. ISTAC, arabuluculuk merkezleriyle iş birliği protokolleri imzalayarak uyuşmazlığın çözümlenemediği hallerde arabulucuların taraflarını, tahkim yolu hakkında bilgilendirmesini ve bir tahkim anlaşmasını yapmalarını önermelerini sağlamak için bir proje geliştirdi. Böylece, uyuşmazlık çıktıktan sonra arabuluculuk sürecinin de başarısız olmasından sonra, taraflar tahkim anlaşması yapmayı müzakere edip mahkeme yerine ISTAC Tahkim Kurallarına tâbi olarak uyuşmazlıklarını tahkim yoluyla çözebileceklerdir.


‘‘ISTAC Med-Arb Kuralları’’ bu projenin bir parçasıdır. Taraflar, yapacakları çok aşamalı bir tahkim anlaşmasıyla, uyuşmazlığın ISTAC Arabuluculuk Kurallarına tâbi olarak önce arabuluculuk yöntemiyle çözülmesini; arabuluculuk yöntemiyle uyuşmazlığın çözümlenememesi hâlinde ise ISTAC Tahkim Kurallarına tabi olarak tahkim yargılamasına devam edilmesini kararlaştırabilir. Kurallar, bu şekilde çok aşamalı tahkim anlaşmalarında arabuluculuktan tahkime geçişi düzenlemektedir.


Çok aşamalı tahkim anlaşmalarında, tahkim öncesi öngörülen usullerin tüketilmeden taraflarca doğrudan tahkim yargılamasına başvurulması mümkün müdür; bunun hukuki sonuçları neler olmaktadır?

Bu soru hukuken oldukça ucu açık bir soru. Hakemlerin yargılama yetkilerinin doğumu tahkimden önce tüketilmesi gereken usullerin tüketilmesi şartına bağlı olarak değerlendirilebilir ve önceki usuller dava şartı olarak nitelendirilebilir. Bu usuller tüketilmeden dava açıldığı zaman, dava şartı gerçekleşmeden açılan davalarda, hakemlerin yargılama yetkilerinin doğup doğmadığı tartışmalı hâle gelebilir.


Hakemlerin yargılama yetkilerinin doğup doğmadığına karar verebilmesi için öncelikle tarafların tahkim anlaşmasında beyan ettikleri iradelerinin incelenmesi gerekir. Taraflar önceki usulleri bir seçenek - başvurulması ihtiyari bir yol- olarak mı düzenlemek istemişler yoksa dava açılmasını bu yolların tüketilmesi şartına bağlayan bir dava şart mı var? Önceki usuller sadece bir seçenek ise tarafların bu usuller tüketilmeden tahkimi başlatmaları hâlinde hakemlerin yargılama yetkileri vardır.


Tahkim anlaşmasında tahkim öncesi usuller bir dava şartı olarak düzenlenmişlerse hakemler, tarafları ilk önce bu usulleri denemeye davet edebilir. Ancak bazen bu usullerin tüketilmesi hâlinde tarafların uyuşmazlığı barışçıl bir yolla çözemeyecekleri öngörülebilir. Örneğin, tarafların beş yıldır uyuşmazlığı müzakere etmelerine rağmen uyuşmazlığı çözememeleri hâlinde, sözleşmede tarif edilen usule uyulmaması tahkim yargılamasına devam edilmesini engellememelidir. Buna benzer durumlarda hakemlerin yetkisine ilişkin itirazların dürüstlük kuralına aykırı olduğu düşünülebilir. Bu durumda hakemler, icrası kabil bir karar vermek zorunda oldukları için yargılamaya devam etmeleri hâlinde, hakem kararının iptal edilmesi veya tenfiz edilmemesi riskini de gözeterek bir karar vermelidir.


Tahkim öncesi öngörülen usullerde üçüncü kişi eliyle çözüm öngören örneğin uzlaşma, arabuluculuk gibi aşamalarda görev yapan kişilerin, tahkim öncesi bu usuller neticesinde uzlaşma sağlanamaması halinde tahkim yargılamasında görev almaları mümkün müdür? Bu durumun hakemin tarafsızlığına etkisi olmakta mıdır?


Arabuluculuk Etik Kurallarının, menfaat ilişkisi veya çatışması kenar başlıklı 4. maddesinin 6. fıkrasında arabulucunun hakem olarak görev yapması hususu düzenlenmektedir. Buna göre, “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra, avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir.”.


ISTAC Arabuluculuk–Tahkim Kurallarının 5. maddesinde ise “Arabuluculuk tahkim veya arabuluculuk süreçlerinde arabulucu olarak görev yapan kişi, tarafların açık ve yazılı onayı olmaksızın, aynı uyuşmazlık hakkındaki tahkim yargılamasında hakem olarak görev yapamaz.'' denilmek suretiyle arabulucunun hakem olarak görev yapması tarafların açık ve yazılı onayının alınması şartına bağlanmıştır.


Görüldüğü gibi mevzuat arabulucuların hakemlik yapmasını tarafların yazılı onayına bağlamıştır. Arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti sırasında uyuşmazlıkla ilgili birçok bilgi edinmesi kuvvetle muhtemeldir. Özellikle tarafların birbirleriyle yaptığı birebir görüşmelerde birbirleri hakkında söylediklerini öğrenme ve bunları karşılıklı çürütme imkânları yoktur. Taraflar ise bundan habersizdir. Ayrıca, tarafların sulh tekliflerinden arabulucu haberdardır. Arabulucu-hakem bir hakemin bilmesi istenmeyen birçok bilgiye ve muhtemel önyargılara sahip olabilir. Ancak bu risklerden söz edebilmek için arabuluculuk faaliyeti başlamış; arabulucu, görevi nedeniyle uyuşmazlık hakkında gizli bilgilere, tarafların sulh tekliflerine ve uyuşmazlık hakkındaki tutumlarına tanık olmuş olmalıdır. Kısacası, denenmiş ve başarısızlıkla sonuçlanmış bir arabuluculuk sürecine katılan bir arabulucunun, tahkimde hakem olarak görev yapmasının yarattığı riskler söz konusudur. Taraflar arabulucunun hakem olarak görev yapmasına muvafakat ederlerken tüm bu hususları değerlendirmelidir.


Buna karşılık, arabuluculuk faaliyeti hemen hemen hiç ilerlememiş; hatta bir tanışma toplantısından ileriye gidememiş olabilir. Bu aşamada sona eren bir arabuluculuk faaliyetine, arabulucu olarak iştirak eden bir kişinin, hakem olmasının söz ettiğimiz riskleri yaratmadığı kanaatindeyim.


Tahkim yargılamalarında taraf vekili olmak veya hakem olarak yer almak isteyen hukukçulara neler tavsiye edersiniz?


Öncelikle, her şey iyi bir avukat olmakla başlar. İyi avukat; olayları doğru analiz edip davasının zayıf ve güçlü yönlerini bilir. Avukat, davasıyla ilgili bütün ayrıntıları ve belgeleri bilmelidir. Dava dilekçesinin hazırlanmaya başlandığı aşamada, avukat uyuşmazlığı müvekkilden daha iyi bilir duruma gelmiş olmalıdır. Davasını davasının gerçekleri üzerine doğru bir şekilde temellendirir. Hukuki argümanlarını vakıaların doğru analizi üzerine inşa etmelidir. Kısacası, dava dosyanızı satır satır bilmeniz gerekir. İyi bir avukat, davasını karşısındakinin mümkün olduğunca az zaman harcayarak anlamasını sağlayacak şekilde dosyasını hazırlamalıdır. Vakıaları neden sonuç ilişkisi kurarak anlatmalıdır; genel geçerli ifadelerle yetinmemelidir. Vakıaları onları ispatlayan delillerini somutlaştırmalıdır ve irtibatlandırmalıdır. Bu da çok çalışmak demektir.


Hakem ise davanın vakıalarını çok iyi anlamalıdır. Vakıaları ve delilleri birebir karşılaştırmalıdır. Bütün delilleri okumalıdır. Bazen deliller, tarafın kendi iddiasını çürütüyor olabilir. Bu nedenle, delillerin ve iddiaların bizzat karşılaştırılması çok önemlidir. Davanın açık olmadığı konularda taraflara soru sormaktan çekinmemelidir; fakat tarafların bir tanesine yol gösterici de olmamalıdır. Vakıalar hakkında doğru ve ilgili bilgi veren tanıklardan istifade etmelidirler. Tanıklara ve bilirkişilere soru sorarak hakikati ortaya çıkarmalıdır. Bu da çok çalışmak demektir.


Hakem ya da taraf vekili olarak tahkimde yer almak istiyorsanız çok çalışmanız gerekir. Türkiye’de meslekî tatmin duygusunun en yoğun yaşandığı alan olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle çalışmanızın karşılığı mesleki tatmindir.


Tahkim alanında kendinizi yetiştirmeye lisans aşamasında başlayabilirsiniz. Lisans ve yüksek lisans aşamalarında tahkimle ilgili seçimlik dersler alabilirsiniz. ISTAC, ICC gibi kurumlar tahkim konusunda değişik seviyede eğitimler düzenliyor. Bu eğitimleri takip etmek ve katılmak önemlidir. Tahkim tecrübesi olan meslek büyüklerinizle yakın ilişkiler içinde olun ve onlara sorular sormaktan çekinmeyin. Tecrübeli hakemlerin makalelerini okumayı ya da konferanslarını dinlemeyi çok faydalı buluyorum. ISTAC yakında bir kitap yayınladı. İsmi “Tahkimde Davanın Açılması: İlk Dilekçeler ve Hakem Seçimi / Launching Your Arbitration: The First Submissions And Choosing Your Arbitrator”, bu kitabı edinmenizi ve okumanızı öneriyorum.

Doç. Dr. Cemile Gökyayla Hakkında

Dr. Cemile Demir Gökyayla, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olup, yüksek lisans ve doktora eğitimini Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamlamıştır. DEÜ Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi olarak çalıştıktan sonra 2007 yılından itibaren İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır. Dr. Cemile Demir Gökyayla, İstanbul Tahkim Merkezi Milli Divan üyesi olarak görev yapmıştır. Milletlerarası Ticaret Odası Türkiye Milli Komitesi Tahkim Çalışma Grubu üyesi ve Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim ve Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Komisyonu’nda Türkiye’yi temsil etmektedir.





167 görüntüleme0 yorum

Son Paylaşımlar

Hepsini Gör