Doç. Dr. Zafer Kahraman ile Rekabet Kurumu İznine Tabi Birleşme ve Devralmalar






Bahçeşehir Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Zafer Kahraman ile Rekabet Kurumu iznine tabi birleşme ve devralma işlemleri üzerine röportajımızı gerçekleştirdik.







Rekabet Hukuku mevzuatı kapsamında “birleşme ve devralmalar” nasıl tanımlanmaktadır? Ticaret Hukuku düzenlemelerinde yer alan şirket evliliklerinden farklılık arz eden unsurlar mevcut mudur?


Rekabet hukukunun aktörleri, teşebbüslerdir. Kanunkoyucu bu sözcüğü özellikle tercih etmiştir; zira, bununla kast edilen hukuki kişiler değil, hukuki statüsü veya nasıl finanse edildiğinden bağımsız olarak, piyasada faaliyet gösteren ve bağımsız karar alabilen ekonomik birimlerdir. Bunun nedeni, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun piyasadaki rekabetin devamını sağlamak suretiyle liberal ekonomiyi korumayı amaçlamasıdır. Ekonomik amaçlar taşıyan bu kanunun incelediği ilişkiler de elbette ki hukuki olmaktan çok ekonomik ilişkilerdir.


Aynı nedene dayalı olarak, diyebiliriz ki, Ticaret hukuku anlamında şirketlerin birleşmesi ve devralınması şirketlerin hukuki yapılarındaki değişikliklere ilişkin iken, Rekabet hukuku bakımından birleşme ve devralmalar hukuki yönünden ziyade ekonomik yönleriyle incelenmektedir. Örneğin, hukuki anlamda bir şirket birleşmesi söz konusu olmaksızın adi ortaklık olarak kurulan bir joint venture yahut konsorsiyum, Ticaret hukuku bakımından şirket “evliliği” olarak nitelenmez iken, Rekabet hukuku gözlüğüyle baktığınızda piyasalarda bir yoğunlaşma olduğu anlamına gelmekte ve tıpkı bir birleşme işlemi gibi değerlendirilmektedir.


Başka bir örnekte ise, holding yapısı içerisinde yer alan şirketlerin birleşme ve devralma işlemleri, hukuki sonuçları bakımından Ticaret hukuku alanında sonuçlar doğursa bile, Rekabet hukukunun bakış açısıyla, holding tek bir teşebbüs olarak değerlendirilir ise, herhangi bir sonuç doğurmayacaktır. Zira, yavru şirketlerin ana şirketten bağımsız karar alamadığı, tek bir ekonomik bütünlük olarak hareket ettikleri hallerde, her ne kadar hukuken birden çok şirket söz konusu ise de, Rekabet hukuku bakımından sadece tek bir teşebbüsün varlığı kabul edilecek ve tek teşebbüsün içerisinde gerçekleşen değişimler piyasaları etkilemeyeceğinden RKHK m. 7 kapsamında incelenmeyecektir.


Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7. maddesi uyarınca; kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde iki ya da daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması birleşme veya devralma işlemi sayılmaktadır.


O halde, hangi yol takip edilirse edilsin, bir teşebbüsün kontrolünde doğrudan yahut dolaylı olarak kalıcı değişiklik yapan işlemler, Rekabet hukuku açısından birleşme ve devralma işlemidir. Yukarıda bazı örneklerini verdiğimiz üzere; bunun gerçekleşmesi sadece hukuken şirketlerin birleşmesi veya devralınması ile olmak zorunda değildir. Kontrolde kalıcı değişiklik, Ticaret hukuku bağlamında şirket evliliği sayılan hallerin dışında da pekâlâ gerçekleşebilir.


Konuyla ilgili son bir söz olarak, belirtmek isterim ki, Ticaret hukukunda kullanılan “birleşme ve devralma” terimleriyle karışıklık yaratmamak adına Rekabet hukukunda “yoğunlaşma” sözcüğünün kullanılması daha isabetli olacaktır. Ancak, kanunkoyucu “birleşme ve devralma” terimini her iki yerde de kullanmayı tercih etmiştir.


Birleşme ve devralma işlemlerinin ilgili teşebbüsler bakımından doğuracağı sonuçlar, 4054 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuat kapsamında piyasanın rekabetçi niteliğini hangi açılardan etkileyebilmektedir? Rekabet Hukuku Mevzuatı kapsamında Rekabet Kurumu’nun iznine tabi olacak birleşme ve devralma işlemleri hangi ölçütlere dayanarak belirlenmektedir?


Teşebbüslerin birleşme ve devralma işlemleri sonucunda ilgili piyasada birbiriyle rekabet eden teşebbüs sayısının azalması, piyasayı daraltarak etkin rekabette bir azalmaya yol açabilir. Bu ihtimalde, piyasadaki daralma, oligopol yahut monopoller meydana getirebilir ve bunun sonucunda pazardaki rekabet olumsuz etkilenebilir. İşte bu nedenledir ki, belirli eşiklerin üzerindeki birleşme ve devralma işlemleri Rekabet Kurulu’nun iznine tâbi tutulmuştur.


Öncelikle bir birleşme ve devralma işleminin söz konusu olması gerekir. Yukarıda belirttiğim gibi, birleşme ve devralma işlemleri, her ne şekilde gerçekleşirse gerçekleşsin, bir teşebbüsün kontrolünde kalıcı değişiklik yaratan işlemlerdir. Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler; olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları; kontrolün tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi veya kontroldeki değişikliğin miras yoluyla gerçekleşmesi halleri birleşme ve devralma sayılmaz ve Rekabet Kurulu tarafından denetlenmez.


Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin (Tebliğ no: 2010/4) 7. maddesi uyarınca hangi birleşme ve devralma işlemlerinin izne tâbi olduğu belirlenmiştir. Buna göre, bir birleşme veya devralma işleminde; işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.


Bu ciroların nasıl hesaplanacağı da yine tebliğin 8 ve 9. maddelerinde ayrıntılı olarak açıklanmıştır.


Birleşme ve devralma işlemleri için Kurum’dan alınacak izin kapsamında süreç kim tarafından yürütülmekte ve nasıl bir prosedür izlenmektedir?


Taraflar eğer Rekabet Kurulu’na bildirilmesi kanunen zorunlu tutulmuş bir birleşme ve devralma işlemi gerçekleştirmekte ise, şartları ve detayları RKHK m. 12 ve 2010/4 sayılı Tebliğ’de belirtilen usule riayet ederek Kurula bildirimde bulunmak zorundadır. Söz konusu bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır.


İşbu bildirim, 2010/4 sayılı Tebliğin ekinde yer alan Bildirim Formuyla yapılır. Ortak bildirimler tek bir formla yapılır. Bildirim Formu ve ekindeki belgeler, ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak elden veya posta ile Ankara’da bulunan Kurum merkezine iletilir. Evraklar arasında kopyalar varsa, bildirimde bulunanların bunların asıllarına uygunluğunu onaylamaları gerekir.


Bildirim, istenen tüm bilgi ve belgeleri tam ve doğru olarak içermelidir. Bu bilgilerde Kurul karar verene kadar oluşacak değişiklikler gecikmeksizin Kurula bildirilmelidir. Bildirim Formunda yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunanlar hakkında RKHK m.16 hükmü uyarınca idari para cezası uygulanır.


RKHK m. 10 hükmü uyarınca; birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihaî incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihaî karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır.


Belirtmek gerekir ki, Kurulun süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukukî geçerlilik kazanır. Kurul tarafından izin verilmeyen işlemler ise hukuken geçerli olmazlar.


Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde ise Kurul RKHK m. 11 uyarınca, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda; birleşme veya devralmanın RKHK m.7 kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular veya birleşme veya devralmanın RKHK m.7 kapsamına girdiğine karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına, şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine, bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.


İzne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Kurulun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde RKHK m.16 hükmü uyarınca idarî para cezası uygulanır. İdarî para cezası birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.


Birleşme ve devralmalar değerlendirilirken özellikle; ilgili pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkânı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususlar göz önünde tutulur. Tek başına ya da birlikte hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumu daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin verilmez.


Rekabet Kurumu tarafından ilgili işleme izin verilmemesinin, aslında taraflar arası bir özel hukuk işlemi olan birleşme veya devralma işlemi üzerinde hukuken nasıl bir etki doğurmaktadır? Mevzuatta öngörülen usul ve esaslara aykırılık halinde Kurum tarafından uygulanacak yaptırımlar neler olmaktadır?


Kanunen izin alınması gerektiği halde, bildirim üzerine veya bildirim yapılmaksızın Kurul tarafından incelenen ve nihayetinde izin verilmeyen işlemler kesin hükümsüz olacaktır.


RKHK m. 16 (b) hükmü uyarınca izne tâbi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşmelerde teşebbüslerin herbirine, devralmada ise devralan teşebbüse karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası kesilecektir.


Ayrıca, ilgili teşebbüs, izin için yaptığı bildirimde, yani izin başvurusunda yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge vermiş ya da Rekabet Kurulunun bilgi istemesi veya yerinde inceleme yapması durumunda eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge vermiş yahut istenen bilgi veya belgeleri belirlenen süre içinde vermemiş ya da hiç vermemiş ise, RKHK m. 16 (a) ve (c) bendleri gereğince karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası kesilecektir.


Öte yandan, ilgili teşebbüs, Rekabet Kurulu tarafından yapılan yerinde incelemeyi engellemiş yahut zorlaştırmış ise, RKHK m. 16 (d) bendi uyarınca karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası kesilecektir.


Bu esasa göre belirlenecek ceza on bin Türk Lirasından az olamaz.


RKHK m. 17 hükmü uyarınca ise Kurul, yukarıda sayılan idari para cezaları saklı kalmak kaydıyla; nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması, yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması, Rekabet kurulunca istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi durumlarında, geçen her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası verir.


Rekabet Hukuku alanında danışmanlık vermek isteyen veya akademik çalışmalarını bu alanda yoğunlaştırmak isteyen hukukçulara neler tavsiye edersiniz? Sizce temel bir ekonomi bilgisine sahip olmak, Rekabet Hukuku’nda uzmanlaşabilmek için bir avantaj sağlamakta mıdır?


Değerli hukukçu meslektaşlarıma önerim, elbette ki bu alanda yazılmış eserleri takip etmeleri ve Rekabet Kurumunun yayınladığı kararları, tebliğleri ve kılavuzları dikkatle okumaları yönünde olacaktır. Rekabet hukuku, içtihatlar ile ilerleyen, gelişen bir hukuk dalıdır. Bu alanda kendini geliştirmek isteyen hukukçuların olaylara ekonomik bir bakış açısıyla bakmayı da tecrübe etmeleri gerekir. Bu nedenle, temel bir ekonomi bilgisine sahip olmak büyük bir avantaj sağlayacak, piyasalardaki rekabeti etkileyen ekonomik ilişkileri neden ve sonuçlarıyla birlikte daha kolay analiz etmelerini sağlayacaktır.



Doç. Dr. Zafer Kahraman Hakkında


Doç. Dr. Zafer Kahraman, lisans eğitimini, akabinde Özel Hukuk üzerine yüksek lisans ve müteakiben doktora eğitimini Galatasaray Üniversitesi’nde tamamlamıştır. 2005 yılından itibaren Bahçeşehir Üniversitesi’nde öğretim üyesi ve 2019 yılından itibaren de Dekan Yardımcısı olarak görev almaktadır. Zafer Kahraman, lisans ve yüksek lisans seviyesinde Medeni hukuk, Borçlar hukuku ve Rekabet hukuku dersleri vermektedir.


Fransızca, İngilizce ve Almanca bilen Zafer Kahraman, 2008 yılında da “Rekabet Hukukunda Oligopolistik Bağımlılık” başlıklı eseriyle Çağa Hukuk Ödülünü kazanmıştır. Daha sonra doktora ve doçentlik araştırmalarını Fribourg üniversitesinde yürüten Kahraman, Borçlar hukuku konularında kitaplar yazmıştır. Zafer Kahraman, aynı zamanda 2015 yılından itibaren Association Henri Capitant Türk Milli Komitesi Genel Sekreterliği görevini yürütmektedir.


36 görüntüleme0 yorum

Son Paylaşımlar

Hepsini Gör